CNF E AGCOM: STORIA DI CONTRASTO E INCOMUNICABILITA’

AGCOM E CNF

AGCOM E CNF

ANTITRUST E CNF: URTO FRONTALE

Con una pesantissima sanzione, ben 912 mila euro, l’Agcm, ha multato il Consiglio nazionale forense (CNF) affermando che ha limitato concorrenza, limitando l’autonomia degli avvocati in materia di compensi professionali, in particolare incidendo sul prezzo e sulle condizioni economiche delle prestazioni professionali.

La decisione dell’Autorità chiude così un’istruttoria sulle condotte del Cnf per violazione dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

L’Autorita’ ha infine diffidato il Cnf dal reiterare in futuro analoghi comportamenti.

ECCO IL PARERE DELL’ AVVOCATO SALVATORE LUCIGNANO


La sanzione viene comminata sulla base di una serie di argomentazioni che risultano parzialmente deboli. I profili più evidenti di criticità della sanzione riguardano:

1. la portata normativa degli atti censurati, non a caso trattati dall’Antitrust in modo vago e senza i riferimenti normativi che permettano di qualificare Circolare e parere, alla luce delle norme in cui si iscrivevano, al momento della loro emanazione.

2. La mancata considerazione del valore opinabile dei due atti, chiaramente evidente anche per gli iscritti, costituito, nel caso della circolare, dalla lettera della sua formulazione e dall’ammissione che il suo contenuto fosse una valutazione provvisoria (e come tale solo sommaria) della normativa appena emanata (Legge Bersani), mentre nel caso del parere, l’assenza di elementi vincolanti per gli iscritti è chiaramente contenuta nella qualificazione dell’atto, che non poteva in alcun modo sostituirsi al dovere di conoscenza e rispetto delle norme da parte degli avvocati.

Al netto di queste valutazioni, come riportato in seguito, distinguendo in corsivo le mie osservazioni dalle motivazioni dell’Antitrust, già ad una prima lettura il provvedimento appare politicamente orientato e di certo impugnabile sotto alcuni profili.

Appare altresì evidente che il CNF non si sia adeguatamente difeso in sede endoprocedimentale, affidando ad alcune argomentazioni invero risibili (ad esempio presunta assenza di responsabilità dell’organo per i contenuti pubblicati sul sito istituzionale), una difesa che andava impostata in modo diverso.

Di seguito alcuni stralci della motivazione dell’antitrust, commentati sommariamente.

Con riguardo alla circolare n. 22-C/2006 si osserva:

78. Dal punto di vista fattuale si rileva, infatti, che il presente procedimento non ha ad oggetto l’attività del CNF nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale117, bensì quella svolta dallo stesso quale ente di autoregolamentazione di una professione. Inoltre, nel caso di specie non sono oggetto di istruttoria le disposizioni del codice deontologico forense, bensì atti adottati dal CNF in applicazione del codice medesimo che incidono in senso anticoncorrenziale sul comportamento economico dei professionisti.

Si ma non si capisce né si indica la portata normativa della circolare ed il suo valore di fonte di diritto. Parlare di circolare e pareri come elementi di autoregolamentazione è perlomeno improprio. Anche la pubblicazione della circolare integrata nelle tariffe non sarebbe affatto un modo di conferire rango di norma alla mera circolare, il nomen iuris non muta la portata dell’atto ed il carattere della circolare è chiaramente interpretativo e dottrinale, non adeguato a costituire fonte normativa. In sede di ricorso amministrativo andrebbe sostenuto che circolare e parere fossero atti chiaramente inidonei a costituire autoregolamentazione e fossero chiaramente percepibili come tali dagli iscritti.

Le norme deontologiche, in quanto frutto della autoregolamentazione privata, non possono derogare a norme (in questo caso addirittura imperative) alle quali risultano gerarchicamente subordinate, prevedendo l’illegittimità di comportamenti ritenuti leciti dalle fonti primarie.

Si ma non si esclude che norme deontologiche possano essere formulate in modo più restrittivo rispetto a quelle generali, né si giudica sul divieto di andare al di sotto dei minimi come di un elemento di vantaggio o svantaggio per l’esercizio della professione. Paradossalmente gli stessi avvocati potrebbero dolersi dell’interpretazione del CNF, ritenendo che andare al di sotto dei minimi tariffari potesse portare vantaggi professionali ed economici, consistenti nella possibilità di acquisire nuovi clienti.

Nel caso di specie, è peraltro indubbio il carattere vincolante della circolare e del parere per i professionisti. Ciò risulta, per un verso, dal fatto che la violazione di quanto in essi prescritto è fonte di responsabilità disciplinare per il professionista in quanto in violazione delle norme deontologiche, segnatamente degli artt. 5 e 43 e dell’art. 19 C.D.F., in materia di compenso professionale e accaparramento della clientela rispettivamente.

Falso. Né la circolare né il parere, sia per la loro formulazione, sia per la loro natura, erano atti di carattere vincolante per chicchessia. La circolare peraltro, appariva, per stessa ammissione del CNF, una prima osservazione dottrinale sulla norma, destinata ad essere seguita da successive valutazioni, si esprimeva in modo dubitativo e aperto sulle interpretazioni normative possibili e non obbligava (né avrebbe potuto farlo) gli ordini circondariali ad aprire procedimenti disciplinari, limitandosi a segnalare la possibilità eventuale di procedere in tal senso, laddove risultasse verificata e definitiva l’interpretazione adottata in via provvisoria.

Per altro verso, la circolare e il parere promanano dal medesimo soggetto che in sede giurisdizionale è chiamato ad accertare nel merito la violazione dei canoni deontologici e dunque la responsabilità disciplinare dei professionisti, il che accentua la vincolatività delle decisioni in questione visto che difficilmente il CNF, pronunciandosi in sede giurisdizionale sugli illeciti disciplinari, si discosterà dall’opinione dallo stesso espressa nell’esercizio della sua funzione regolatoria della professione.

Questo dovrebbe essere falso, in quanto a pronunciarsi sulle sanzioni disciplinari sarebbero stati gli ordini circondariali, non il CNF, successivamente infatti l’antitrust smentisce se stesso. Al capo 120 della sua motivazione qualifica il CNF come l’organo chiamato a rivedere nel merito le pronunce disciplinari degli ordini circondariali, ritenendo automatica una circostanza solo eventuale e facendo spregio della logica, che vedeva il CNF, nel meccanismo che regolava i procedimenti disciplinari, quale giudice solo eventuale.

110. In particolare, nella circolare, il CNF, pur riconoscendo “il fatto che le tariffe minime non siano più obbligatorie” afferma che “nel caso in cui l’avvocato concluda patti che prevedano un compenso inferiore al minimo tariffario, pur essendo il patto legittimo civilisticamente, esso può risultare in contrasto con gli artt. 5 e 43 c. II del codice deontologico, in quanto il compenso irrisorio, non adeguato, al di sotto della soglia ritenuta minima, lede la dignità dell’avvocato e si discosta dall’art. 36 Cost”.

E’ la stessa autorità antitrust a dar conto di un’espressione assolutamente dubitativa della formulazione adottata dal CNF, che pertanto, analizzata nel contesto complessivo, non era né appariva assolutamente idonea a configurare normative vincolanti per gli iscritti agli ordini. Del tutto risibile appare il salto logico operato dall’antitrust, che equipara sic et simpliciter la pubblicazione di questa circolare in modo integrato con le tariffe con la reintroduzione dei minimi tariffari, venendo meno in modo pacchiano sia alla valutazione sulla reale portata normativa dei due atti, sia contraddicendo apertamente quanto affermato in precedenza, ovvero che persino il Codice deontologico forense, quale norma dettata da associazione privata, non sarebbe comunque configurabile quale norma primaria e quindi giammai potrebbe derogarvi.

Inoltre, nel merito, le argomentazioni del CNF sul punto non appaiono prive di pregio e, facendo riferimento a norme costituzionali, l’espressione di dubbi sulla validità di una norma di legge da poco emanata doveva assolutamente essere ritenuta dall’antitrust come attività pregnante del CNF, in virtù della particolarità del ruolo svolto, attinente all’interpretazione del diritto, essendo il CNF una rappresentanza di giuristi.

Con riguardo al parere n. 48 del 2012, si osserva:

In aggiunta, non risulta affatto che AmicaCard svolga attività di intermediazione nella circolazione dei servizi, ricevendo provvigioni o altre utilità a seguito della conclusione di contratti di rappresentanza legale tra il professionista e il cliente affiliati al circuito. Al contrario, AmicaCard riceve dal professionista una somma di denaro la cui causa consiste nella messa a disposizione di uno spazio online, la c.d. vetrina, nella quale presentare la propria attività professionale ivi inclusa la convenienza economica della stessa per gli affiliati al circuito.

E questa, se non è intermediazione, che cos’è? Cercare di sminuire il ruolo del sito internet come soggetto che mediava tra le prestazioni offerte dagli avvocati ed i potenziali clienti appare quantomeno ardito. L’avvocato pagava la piattaforma per inserire i propri annunci, la piattaforma veniva pagata per consentire ai clienti di leggere gli annunci degli avvocati. Se non è intermediazione questa…

Con il parere in questione, infatti, si proibisce tout court l’impiego di un mezzo di diffusione delle informazioni professionali messo a disposizione delle nuove tecnologie, in palese contrasto con quanto previsto dal legislatore negli interventi di liberalizzazione, laddove si riconosce, come visto sopra, la libertà di diffondere messaggi pubblicitari con ogni mezzo, anche informatico.

Falso, quel parere non poteva proibire l’attività degli avvocati, non ne aveva la forza giuridica, non ne aveva lo scopo. Il parere era diretto a fornire argomentazioni giuridiche ad una interpretazione normativa, non avendo la possibilità di qualificarsi quale interpretazione autentica della norma (non spettando al CNF la facoltà di agire in tal senso), né potendo attagliarsi a comando rivolto agli iscritti agli ordini forensi (per le stesse ragioni).

Infatti, si ricorda che, secondo la consolidata giurisprudenza nazionale e comunitaria, è sufficiente che un’intesa abbia un oggetto anticoncorrenziale ai fini della sua qualificazione in termini di illiceità, a prescindere dal fatto che sia dimostrato che la stessa abbia materialmente prodotto effetti sul mercato

Considerare “intese” sia quel parere che quella circolare è a mio modo di vedere arduo, se non altro perché ignora che i singoli avvocati, che sono in concreto i soggetti che risultano soccombenti rispetto al provvedimento dell’antitrust, non sono i soggetti che hanno messo in atto l’intesa lesiva della concorrenza, ma semmai ne sono stati danneggiati.

166. Come visto sopra, l’infrazione è iniziata quantomeno dal 18 febbraio 2008 ed è in corso al momento dell’adozione della presente delibera, non risultando agli atti del procedimento alcun provvedimento di revoca del parere n. 48/2012.

Ma è mutato il quadro normativo, quindi di cosa parliamo? E’ evidente che le norme succedutesi nel tempo hanno privato gli atti analizzati dall’antitrust, nella loro capacità lesiva, perdurata nel tempo, del contesto stesso in cui essi potevano esprimere la loro valenza antigiuridica. Questa considerazione è assente dalle motivazioni dell’antitrust.

********

In definitiva, la portata degli atti censurati dall’antitrust appare assolutamente difficile da inquadrare nell’alveo dell’intesa con fini anticoncorrenziali. Un ricorso avverso la decisione dell’autorità non mi sembra privo di possibilità di buon esito.

Salvatore Lucignano

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